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代表处代表投资方在国内投标是否构成常设机构?  

2013-10-18 14:13:19|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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代表处代表投资方在国内投标是否构成常设机构?

来源:中国税网

问:代表处代表投资方在国内进行投标活动,投资方中标后所签供货协议中的金额,是否会被认定为国内常设机构?


  答:《企业所得税法实施条例》第五条规定,企业所得税法第二条第三款所称机构、场所,是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所,包括:
  非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的,包括委托单位或者个人经常代其签订合同,或者储存、交付货物等,该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。
  因此,代表处代表投资方在国内进行投标活动,如果代表处为投资方(外国公司)的营业代理人,代表处视为非居民企业在境内设立的机构、场所。
  投资方所在国与我国有签订税收协定,可按税收协定的常设机构条款判定其是否构成常设机构。若代表处为投资方的代理人,且其有权并经常行使这种权力以该投资方的名义签订合同,通常投资方在境内构成常设机构,以下规定供参考:
  《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》(
国税发〔2010〕75号)第五条第五款规定,缔约国一方企业通过代理人在另一方进行活动,如果代理人有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,则该企业在缔约国另一方构成常设机构。执行时应从如下几个方面理解:
  (一)其活动使一方企业在另一方构成常设机构的代理人,通常被称为“非独立代理人”。非独立代理人可以是个人,也可以是办事处、公司或其他任何形式的组织,不一定被企业正式授予代表权,也不一定是企业的雇员或部门。此外,非独立代理人不一定是代理活动所在国家的居民,也不一定在该国拥有营业场所。
  (二)对“以该企业的名义签订合同”应做广义理解,包括不是以企业名义签订合同,但其所签合同仍对企业具有约束力的情形。“签订”不仅指合同的签署行为本身,也包括代理人有权代表被代理企业参与合同谈判,商定合同条文等。
  (三)本款所称“合同”是指与被代理企业经营活动本身相关的业务合同。如果代理人有权签订的是仅涉及企业内部事务的合同,例如,以企业名义聘用员工以协助代理人为企业工作等,则不能仅凭此认定其构成企业的常设机构。
  (四)对于“经常”一语并无精确统一的标准,要结合合同性质、企业的业务性质以及代理人相关活动的频率等综合判断。在某些情况下,企业的业务性质决定了其交易数量不大,但合同签订的相关工作却要花费大量时间,如飞机、巨型轮船或其它高价值商品的销售。如果代理人为这类企业在一国境内寻找买商、参与销售谈判等,即使该人仅代表企业签订了一单销售合同,也应认为该代理人满足“经常”标准,构成企业的非独立代理人。
  (五)所谓“行使”权力应以实质重于形式的原则来理解。如果代理人在该缔约国另一方进行合同细节谈判等各项与合同签订相关的活动,且对企业有约束力,即使该合同最终由其他人在企业所在国或其他国家签订,也应认为该代理人在该缔约国另一方行使合同签署权力。
  (六)如果代理人在缔约国另一方的活动仅限于本条第四款的准备性或辅助性范围,则不构成企业的非独立代理人(或常设机构)。
  (七)判断一方企业是否通过非独立代理人在另一方构成常设机构时,不受本条第三款关于时间要求的限制。

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